MIGLIORIE IN FASE DI GARA D’APPALTO E COMPATIBILITÀ CON LE CONCESSIONI

La sentenza 00098/2021 del Tar Sezione Autonoma  di Bolzano citando alcune sentenze del Consiglio di Stato (C.d.S. n. 282/2021, n. 6793/2019, n. 2969/2020) ha affermato come in giurisprudenza in materia di gare pubbliche, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni, ovvero singoli aspetti tecnici dell’opera , lasciati aperti a diverse soluzioni, senza che tali proposte possano tuttavia incidere sulla struttura e tipologia del progetto a base di gara, ma si configurino come integrazioni, precisazioni e migliorie che consentano al progetto di corrispondere meglio alle esigenze della stazione appaltante, senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

Nel caso della sentenza del Tar Bolzano, si poneva la questione se la fornitura di tubi lunghi 12 mt invece di 6 mt, come previsto dal progetto a base di gara, indichi una modifica non ammessa.

Il tribunale ha respinto il ricorso della ditta di costruzione che sosteneva che la fornitura di virole lunghe 12 mt anziché 6, avrebbe proposto una variante non ammessa dalla legge di gara.  A giudizio del collegio giudicante la previsione di virole lunghe 6 non integra una caratteristica strutturale indefettibile e immodificabile, potendosi installare anche virole da 12 e che tale installazione si configura come miglioria. La mancata specificazione della miglioria in un’apposita scheda tecnica separata, non vale a privare la miglioria della sua natura. Nel disciplinare di gara è specificato che ogni miglioria sarà a carico dell’offerente e dunque ricompresa nel corrispettivo.

Rientra nella discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice nella valutazione dell’offerta tecnica, sia l’ammissibilità della miglioria sia il punteggio da attribuirle.

Recentemente, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 2873, del 3 maggio 2019, ha ribadito il consolidato orientamento giurisprudenziale in ordine alla distinzione tra varianti e migliorie.

Infatti, in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché:

• le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione;
• le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti.

La domanda che ci dobbiamo porre è: la questione delle migliorie espresse in queste sentenze è applicabile anche alle concessioni e alla finanza di progetto?

Sul punto è interessante analizzare una recente sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 2924/2021, relativamente a un’operazione di project financing ad iniziativa pubblica, dove la parte ricorrente sosteneva l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per la concessione del servizio di ristorazione scolastica e realizzazione del nuovo centro cottura, per la violazione del capitolato tecnico di progettazione dell’opera, dove era prevista la costruzione del primo piano cottura dell’immobile ad 1 metro, come piano rialzato, invece che di  0 metri in “quota strada” indicati nel progetto definitivo della società che si è aggiudicata la concessione.

Il C.d.S ha fornito la soluzione giuridica chiedendosi che valore e che efficacia possa avere il progetto di fattibilità redatto dall’amministrazione aggiudicatrice e posto a base di gara, in rapporto alla successiva progettazione a cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti in una procedura di project financing, ovvero fino a che punto questi ultimi siano vincolati in sede di progettazione alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante in sede di fattibilità?

Per prima cosa il C.d.S  ha citato l’articolo 23 del Codice dei Contratti Pubblici sui livelli di progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori pubblici nonché di servizi.

In secondo luogo ha reso noto come l’articolo 183 comma 1 del Codice degli Appalti specifica che, il progetto di fattibilità che l’amministrazione è tenuta a porre a base di gara di una procedura di project financing ad iniziativa pubblica, dovrà definire le caratteristiche essenziali dell’opera, lasciando ai privati concorrenti nella fase successiva di progettazione, la proposta di misure tecniche più idonee a realizzare i predetti obiettivi. Posto che l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo può chiedere al promotore di apportare modifiche al progetto definitivo, il C.d.S afferma che “le predette norme rendono evidente come la progettazione non sia vincolata una volta per tutte al progetto di fattibilità, ma sia destinata a svilupparsi per successivi approfondimento”.

Nel capitolato tecnico dell’opera era previsto che : “ogni impresa concorrente può progettare, costruire, e organizzare il centro di cottura nel modo più confacente alla propria metodologia di lavoro, purché vengano rispettate le normative urbanistiche vigenti”. Il Progetto dell’impresa aggiudicatrice sebbene  prevedeva la realizzazione del primo piano dell’edificio a quota 0, anziché a quota 1mt non rappresentava una difformità essenziale dal capitolato tecnico del progetto di fattibilità, la commissione di gara ben poteva, dunque, apprezzare la proposta e ritenerla adeguata alla migliore realizzazione delle esigenze dell’amministrazione.

Sulla base delle due sentenze sopracitate è possibile trarre il principio generale che ciò che vale per gli appalti in sede di gara, può valere anche per la finanza di progetto, purché il discostarsi dal progetto di fattibilità non vada ad intaccare alcune caratteristiche essenziali e immodificabili. L’amministrazione del resto necessita delle competenze del privato, poiché questi quale impresa che opera in quel segmento di mercato, è meglio attrezzata a ricercare soluzioni più adatte all’efficientamento del servizio già in sede di progettazione.

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