Partenariato pubblico privato e allocazione dei rischi

Sempre più, negli ultimi anni, si è consolidata la prassi seguita dalle pubbliche amministrazioni di ricorrere al partenariato pubblico privato per la realizzazione di opere pubbliche, ovvero per la gestione di un servizio pubblico o di interesse generale.

Ma cosa comporta in termini di rischi questa scelta?

Il Codice degli Appalti Pubblici, emanato con D.Lgs n. 50/2016, nel tentativo di individuare una disciplina organica e specifica alle operazioni di Partenariato, dedica all’argomento l’intero Titolo I, Parte IV, del Codice.

Il contratto di partenariato pubblico privato viene definito come un contratto a titolo oneroso con il quale la stazione appaltante conferisce all’operatore economico un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione attiva di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa.

I vantaggi di queste forme di collaborazione, qualificabili come vere e proprie partnership tra settore pubblico e privato, sono molteplici.

L’aspetto peculiare risiede soprattutto nel coinvolgimento di imprese private che, mettendo al servizio della pubblica amministrazione l’esperienza maturata negli anni e il know-how specialistico, si impegnano a garantire l’esatta esecuzione delle prestazioni contrattuali, secondo elevati standard di performance, e a reperire le necessarie fonti di finanziamento.

La conseguenza immediata è che resta a tali imprese l’assunzione del rischio correlato allo sfruttamento economico della infrastruttura da parte dell’operatore privato.

Il tratto qualificante delle “cooperazioni” tra pubblico e privato è senza dubbio il fattore “rischio”.

Tale aspetto consente non solo di orientare le amministrazioni pubbliche nella scelta di optare per una delle tipologie di partenariato individuate dall’art. 180 del D.Lgs. 50/2016, ma di distinguere il partenariato pubblico privato da altri tipi di affidamento tradizionali come l’appalto.

La corretta allocazione del rischio, tanto nel momento genetico del rapporto contrattuale, quanto nella sua fase esecutiva, consente l’effettivo e pieno soddisfacimento dei bisogni e degli interessi pubblici, attraverso la realizzazione di un’operazione da contabilizzare come off-balance sheet, ossia senza indebitamento da parte delle amministrazioni pubbliche.

Ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del Codice, il Contratto di PPP deve allocare:

• rischio di costruzione (ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. aaa, del Codice), ossia il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera stessa;
• rischio di disponibilità (ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. bbb del Codice), il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti);
• rischio di domanda dei servizi resi (ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. ccc del Codice), nei casi di attività redditizia verso l’esterno, ossia il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

Si tratta di tipologie di rischio che rientrano nella generale categoria del c.d rischio operativo, ossia il rischio legato alla possibilità per l’operatore economico di non riuscire a recuperare, in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione.

Esse vanno ad affiancarsi agli altri rischi specifici connaturati alla particolare tipologia di infrastruttura da realizzare e/o del servizio da gestire.

In altri termini, nei contratti di PPP, al rischio proprio dell’appalto tradizionale (ad esempio: una cattiva gestione dei costi di costruzione, inadempimenti di fornitori o subappaltatori e cause di forza maggiore) si aggiunge anche quello legato alla reale e concreta esposizione dell’operatore economico alle fluttuazioni di mercato e alle perdite dei ricavi derivanti dai corrispettivi versati dagli utenti finali, cioè dal canone di disponibilità riconosciuto dall’ amministrazione.

Affinché l’operazione di partenariato sia strutturata in modo adeguato ed efficace, occorre che i rischi siano ex ante opportunamente identificati, valutati e posti in capo al soggetto che presenta la maggiore capacità di controllo e di gestione degli stessi.

All’operatore economico privato resterà comunque la parte più grande del rischio.

È quindi fondamentale che le pubbliche amministrazioni:

• effettuino una preliminare attività istruttoria, connotata da un elevato grado di approfondimento e preordinata a individuare i rischi propri della tipologia di opera e/o di servizio;
• redigano un contratto che, attraverso clausole chiare e inequivocabili, garantisca l’effettivo trasferimento dei rischi e la permanenza in capo al partner privato degli stessi.

È evidente, infatti, che la mancata allocazione dei rischi ex ante e un’inefficace attività di monitoraggio nella fase esecutiva del contratto, possono vanificare il vantaggio insito nella scelta del partenariato.

Al fine di orientare le amministrazioni pubbliche nella definizione di un contratto di partenariato conforme ai principi della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, delle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici e delle indicazioni fornite da Eurostat per la contabilizzazione fuori bilancio di tali operazioni, l’Anac nel 2018 ha emanato le Linee Guida n. 9 recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico-privato”.

Tuttavia, dati emersi dall’esperienza di molte amministrazioni pubbliche rivelano che non è infrequente che il trasferimento del rischio sia del tutto nominale e comporti solo effetti trascurabili per il privato.

Dunque, le operazioni si qualificano nei fatti come comuni affidamenti in appalto da contabilizzare come on balance.

Ciò è quasi sempre imputabile alla scarsa conoscenza dello strumento del partenariato pubblico privato, che richiede adeguate abilità nei diversi settori coinvolti, vale a dire quello tecnico, giuridico ed economico.

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